“得依法律限制之”:《临时约法》基本权利条款源流考

作 者:

作者简介:
饶传平,华中科技大学法学院副教授。

原文出处:
中外法学

内容提要:

《临时约法》与晚清的《钦定宪法大纲》不同,将基本权利一章置于国家机构之前,以宣示人民对于政府的前提性与根本性。但《临时约法》第十五条“得依法律限制之”的规定,却为政府立法侵蚀宪法基本权利提供了借口。《临时约法》第十五条的规定,在法例上,可追溯到日本明治宪法第二十九条“在法律范围内”和普鲁士宪法第二十七条“非依法律不得设之”的规定;在思想上,源于清末民初国情论下的自由观。经过民国三十多年的立宪论争,《临时约法》第十五条“得依法律限制之”被1947年“中华民国”《宪法》第二十三条“不得以法律限制之”取代。这对现行《中华人民共和国宪法》第五十一条等条款的修改与完善,不无借鉴意义。


期刊代号:D410
分类名称:法理学、法史学
复印期号:2014 年 01 期

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       晚清立宪运动兴起之后,清廷于1908年8月27日颁布了《钦定宪法大纲》。但《钦定宪法大纲》体系简略,大多系抄袭日本明治宪法而来。①1912年3月11日,南京临时政府颁布“中华民国”《临时约法》(下文简称《临时约法》)。《临时约法》虽系称“临时”、“约法”,②却体系完备,分“总纲”、“人民”、“参议院”、“临时大总统、副总统”、“国务员”、“法院”、“附则”七章。从体例和章名可见,《临时约法》已基本齐备现代宪法的荦荦大端,不啻为一部形式完整的宪法。

       以往的《临时约法》研究主要集中在统治机构的设置上,认为革命派为限制即将出任大总统的袁世凯的权力,对政体设计临时改弦易辙,由总统制变为内阁制,表现出“因人设法”的工具主义倾向。关于大总统和国务总理权力划分的规定,涉及《临时约法》第三章及之后各章节,确为《临时约法》非常瞩目的内容。但在法理上,居此之前的“人民”一章,在宪法学上实有其更为重要的研究价值。本文试对《临时约法》第二章“人民”的内容及其在法例与思想上的源流问题展开研究,以就教于方家。

       宪法的基本权利(fundamental rights)或基本权,又称基本人权(fundamental humanrights)或人权(human rights)。③什么是宪法的基本权利?它来自何处?又有哪些类型?不同的理论有不同的回答。④德国宪法学者施米特的《宪法学说》令人信服地系统性阐明了“法治国—民主宪法”的模型,对宪法基本权利的分类详尽而清晰,成为权威表述而为后世宪法学者所沿用。⑤施米特《宪法学说》成书于1920年代,他的基本权利分类理论系由评述1849年法兰克福宪法、1850年普鲁士宪法等19世纪德国宪法与1919年德国魏玛宪法发展而来,这与本文所分析的《临时约法》基本权利条款有密切的联系,即《临时约法》第十五条“得依法律限制之”的规定,与日本明治宪法第二十九条“在法律范围内”和普鲁士宪法第二十七条“非依法律不得设之”的规定有法例上的渊源关系。职是之故,本文对《临时约法》基本权利的讨论,将根据施米特对基本权利的分类而展开⑥。

       施米特将基本权利划分为个人主义的自由权(liberty)、民主性质的公民权(politicalrights,也称公民的政治权利,或民主权、参政权)和国家对个人积极给付的社会权(social and economic rights,也称社会经济权利)三类,⑦并进一步将自由权划分为“孤立个人的自由权”和“与他人有联系的自由权”两种。所谓“孤立个人的自由权”,是指个体拥有先于国家、凌驾于国家之上、与国家相对峙的权利,因而是真正的、绝对的基本权利,它们并非“依照法律”予以保障,其内容并非来自法律;相反,任何法律干预都属于例外情况,而且属于原则上受限制的、可预测的、受一般规定制约的例外情况。“孤立个人的自由权”包括人身自由(尤其是免于任意逮捕的自由)、住宅不受侵犯、通信秘密和私有财产权以及宗教自由和良心自由。所谓“与他人有联系的自由权”,之所以被视为基本权利,是因为蕴含着社会的认可,而不再处于私人领域,它们就失去了绝对的保护,有制定规则和规范的必要性。“与他人有联系的自由权”包括发表意见的自由(言论自由和出版自由)、崇拜自由、集会自由、社团自由和结社自由。⑧

       对于公民权,施米特认为它完全不同于自由权,它的预设前提不是置身于国家之外的“自由”状态中的自由个体,而是生活在国家中的公民。有鉴于此,这些权利本质上具有政治的性质,它们是政治身份权,实施范围仅限于国家内部,仅涉及对国家生活的一定程度的参与,因而不能原则上不受限制。公民权包括:法律面前人人平等、请愿权、平等选举权和投票权、按照才能而被遴选担任公职的平等机会。⑨

       一、《临时约法》的基本权利条款:从“得以法律限制之”到“得依法律限制之”

       武昌起义后,各省脱离清廷而独立,纷纷制定具有宪法性质的约法或章程、政纲,其中尤以宋教仁起草的“中华民国”《鄂州临时约法草案》(本文简称《鄂州约法》)为最早。除《鄂州约法》外,还有《广西军政府临时约法》、《浙江军政府临时约法》(本文简称《浙江约法》)、《江西省临时约法》等。这些省的临时约法无论在立法体例和具体内容上均大同小异,一般都包括总纲、人民、都督、政务委员(政务司)、议会、法院(法司)、附则(补则)等七章内容。

       “中华民国”《临时约法》的文本,来源于各省临时约法的制定。这一点,我们可以从《临时约法》与《鄂州约法》、《广西军政府临时约法》、《浙江军政府临时约法》、《江西省临时约法》等章节体例的比较上看出来。具体到基本权利的条款,为更好地比较,笔者将具有代表性的《鄂州约法》、《浙江约法》与《临时约法》第二章“人民”中的条文列表如下:

      

       通过表1我们看到,《鄂州约法》、《浙江约法》、《临时约法》三者的基本权利条款极具相似性。比如,三者章名相同,且均在总则之后,居于第二章的位置,所列举自由权利的项目也大致相同。尤其是,在最后一条均规定了对上列各项自由、权利的“兜底限制”条款。

       我们再看三者的差异性。具体表现为:

       首先,最明显的一点,是《浙江约法》将《鄂州约法》第六至十三条的各项自由权合并为一条,总括为“人民得享有下列各项之自由”的表述,并在顺序上做了调整,将人身、家宅、财产自由置于言论著作刊行并集会结社、通讯、居住迁徙等项之前,将信教自由项置于最后。《临时约法》继承了《浙江约法》的处理方式,除了一些字词调整外,仅在财产自由中增加了营业自由。

       其次,《浙江约法》将《鄂州约法》第十四、十五两条顺序颠倒,将“陈请于议会”的权利置于“获得诉讼和审判”的权利之前,并将“陈请”改为“呈请”。《临时约法》继承了《浙江约法》的处理,并将“呈请”改为“请愿”。

原文参考文献:

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