民初制宪权问题的再审视

——比较宪法的视角

作 者:
聂鑫 

作者简介:
聂鑫,清华大学法学院副教授,法学博士。

原文出处:
华东政法大学学报

内容提要:

民国第一届国会召集后,两院议员通过选举产生宪法起草委员会开始制定正式宪法。在宪法草拟过程中,大总统袁世凯通过咨文国会提出两个关于制宪权的问题:其一,宪法公布权是否应属于大总统;其二,大总统是否可以派员参与宪法草拟,对宪法起草发表意见。对于这两个问题国会置之不理,单边垄断制宪,随后发生国会的解散与制宪的中断。比照美国、联邦德国、以色列与南非制宪的故事,检讨民初的史实,我们发现民初国会议员们在制宪权问题上未免太过激进、太不妥协。就当时政局而言,完整而有效之宪法根本无法实现,与其冒进制宪不如守成临时约法。


期刊代号:D410
分类名称:法理学、法史学
复印期号:2014 年 01 期

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       一、制宪权争议的提出

       民初宪法史上有如下一桩公案:1913年10月,大总统袁世凯咨文宪法会议要求派遣委员列席宪法会议及宪法起草委员会并陈述意见,其理由是“大总统既为代表政府总揽政务之国家元首,于关系国家治乱兴亡之大法”,应当“有一定之意思表示,使议法者得所折衷”,“本大总统前膺临时大总统之任一年有余……现在既居大总统之职,将来即负执行民国议会所议宪法之责。苟见有执行困难,及影响于国家治乱兴亡之处,势未敢自己于言,况共和成立本大总统幸得周旋其间……今既承国民推举,负此重任,而对于民国根本组织之宪法大典设有所知而不言,或言之而不尽,殊非忠于民国之素志。兹本大总统谨以至诚对于民国宪法有所陈述,特饬国务院派遣委员……前往代达本大总统之意见。嗣后贵会开议时,或开宪法起草委员会,或开宪法审议会,均希先期知照国务院,以便该委员等随时出席陈述相应咨明”。①在宪法起草委员会二读程序即将终了之时,袁氏派遣的八位委员不请自来并要求对宪法起草陈述意见。对此,宪法起草委员会认为,“本委员会规则只有两院议员可以旁听,是议员非当选委员者在本委员会亦无发言之权,何况非议员乎”,拒绝袁氏派遣委员出席会议,并将袁氏咨文退回。查《宪法起草委员会规则》,虽确有一条规定“本会会议时,两院议员得随时旁听”(第16条),②但这仅仅是授权条款,而非绝对禁止其他人旁听或发表意见。根据《议院法》的规定,国务员及政府委员,得随时出席两院并发表意见(第70条),并得出席于各委员会及协议会并发表意见(第71条),但不得参与表决(第73条)。③宪法起草委员会就其性质,为国会之特别委员会,④由国务院派遣委员列席该委员会并代表总统发表意见并不算违规,只要其不参与表决即可。其实,在袁氏派员出席宪法起草委员会之时,“当时委员会已将宪法草案的条文,大部议毕,大旨尤早经决定;即令八委员得以陈述,亦不能更易大旨”。⑤既然袁氏特派委员特派员在法律上不能参与表决,在事实上其出席与否也无法影响草案的拟定,为什么宪法起草委员会要断然将特派员拒之门外呢?

       事实上,这已经不是国会第一次在制宪权问题上对袁世凯说不了。1913年10月初,宪法性法律《大总统选举法》由国会组成的宪法会议议定后即予以颁布,而不经《临时约法》第22条、第30条规定的由临时大总统公布法律这一程序。袁世凯当选正式大总统后,于同月18日咨文宪法会议要求对方做出解释,袁氏强调法律的制定包括提案、议决和公布三个环节,如果《大总统选举法》的性质属于一般法律,公布权依《临时约法》当然属于大总统;如果《大总统选举法》性质属于宪法性法律,依照民国二年《临时约法》由参议院咨送临时大总统公布的先例,其公布权亦属于大总统。宪法会议违背《临时约法》与宪政先例、侵夺了大总统的法定权力。咨文还指责国会自己违法越权却要求政府单方面守法,这显失公平,对于民国宪政前途也决非福音:“窃恐此端一开,今日民国议会之职权既可以自由轶出于约法规定范围以外。而独欲以遵守约法者责政府、服从约法者责国民,固失双方情理之平,尤非民国前途之福。”袁氏咨文的末尾要求国会(包括国会两院组成的宪法会议)回答如下宪法问题:其一,《大总统选举法》是否应当比照临时约法由参议院咨送临时大总统公布的先例;其二,未来正式宪法的公布权是否属于大总统?⑥对于袁氏上述咨文,宪法会议竟以“宪法草案尚未完成,无开议的机会”,“置而未复”。⑦

       对于这段故事,一般宪法史著作有如下两个定见:其一,袁氏派员出席宪法起草委员会是企图干预制宪;其二,袁氏因为干预制宪屡屡失败,于10月25日通电攻击宪法草案,⑧并最终解散制宪机关——国会。吴宗慈有一段简略的描述:“袁世凯对于宪法主张既着着失败,乃为最后之疏通,疏通又无效,遂不能不下决心以破坏国会、破坏宪法会议于此。足见袁世凯对于政治上之忍耐性,与宪法起草委员对于宪法主张上之坚毅力矣。”⑨但是,对于袁世凯两道咨文提出的问题(其一,宪法公布权应属于国会还是总统;其二,总统对于宪法草案是否有发言权),当时的制宪者避而不答,⑩大部分宪法史著作对此也并未做太多解释。但吴宗慈的描述透露出一点:在制宪问题上,总统袁世凯一忍再忍(“政治上之忍耐性”),希望能够在政治上折衷妥协,宪法起草委员则在宪法问题上则寸步不让(“宪法主张上之坚毅力”)。其实,宪法公布生效后作为最高法律固然不应随意屈从于政治,但制宪本身在一定程度上却是政治问题而非仅仅是法律问题,在制宪过程中必须基于政治现实折衷妥协。

       “严格言之,民二国会议员无实际议会经验,此所以在议会中不知如何运用议论技巧,彼此意见不合,动辄冲突殴打。对于政府,一味强调责任内阁,不知进行协商;大言限制袁世凯的权力,岂知袁氏拥有武力后盾。这是中国民主政治失败的原因之一”。(11)制宪权就程序而言可细分为宪法的起草权、议决权和公布权,民初国会在制宪权问题上三权独揽,在整个制宪过程中蛮横地将总统袁世凯排除在外。《临时约法》关于政体的设计虽名为内阁制,但其仍包含总统制的因素,典型如美式总统法案复决权(veto)的规定(第23条),总统据此甚至可以制约国会的立法权,不可谓其为虚位。从《临时约法》到正式宪法,这应算是阿克曼所谓的“宪法时刻”,在这样关键的时刻,总统居然被置于事外,这是民初国会制宪失败的根由之一。

       二、需要检讨的几个问题

       (一)宪法起草委员会的组成是否存在一党畸大、垄断制宪的问题

       宪法起草委员会虽不是宪法的议决机关,但起草者对于宪法的形式与内容无疑有着莫大的影响。在1912年国会成立之前,各方对于宪法起草的主体并无定见,国民党力主根据《国会组织法》第20条的规定由国会两院各选出相同数量的委员组成起草委员会;梁启超等则主张由政府发起,以总统府、临时参议院、各省都督及各党派代表共同组成宪法起草机关。国会成立后,由于国民党在国会居于多数,由国会两院选举议员代表组成起草委员会就称为定案。(12)依据《宪法起草委员会规则》,委员会非有全体委员三分之二(40人)出席不得开议(第8条),委员会决议需由全体委员总额过半数(30人)同意(第9条)(13)宪法起草委员会由国会两院选出委员各30名共60名,候补委员各15名共30名,其中国民党籍的正式起草委员约有28名,(14)这意味着国民党只要团结极少数党外委员即可控制宪草委员会。其实,国民党籍议员之所以在宪草委员会中占据如此多的席位,与其利用国民党在国会的相对多数席位通过了有利于自己的议员互选宪法起草委员会规则有关。(15)当然,就技术而言,由于委员会非有40人到会不能开议,其他党派的委员可以用不出席的方式制约国民党的多数。在宪草委员会中与国民党委员相抗衡者以进步党委员汪荣宝为代表,进步党是宪草委员会中的第二大党,有十余名代表。但赣宁事败后,国民党的一部分委员如张耀曾、谷钟秀等与进步党的部分委员组成民宪党,汪荣宝等进步党委员在宪草委员会中的势力大减,宪草委员会中保守的力量就进一步失语了。(16)

原文参考文献:

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