我国法理学中“法律规则”论拷问

作 者:

作者简介:
赵树坤(1974- ),女,黑龙江五常人,西南政法大学行政法学院副教授,法学博士,研究方向:法理学、法律社会学(重庆 400020)。

原文出处:
法学论坛

内容提要:

当前法理学中“法律规则”论通常包括法律规则定义、法律规则逻辑构成、法律规则分类等内容。但是,以“行为——权利/义务”为核心的法律规则定义过窄,根本无法涵容所有法律规则;法律规则逻辑结构理论中所谓的“新三要素说”,以“行为模式”为切入点,当然也无法用于分析那些不以“行为”为对象的法律规则。通过借鉴哈特的第一性规则与第二性规则理论,这些问题可以部分得到化解。


期刊代号:D410
分类名称:法理学、法史学
复印期号:2014 年 01 期

字号:

       中图分类号:D90

       文献标志码:A

       文章编号:1009-8003(2013)05-0118-07

       法律规则定义、法律规则逻辑构成要素、法律规则分类通常是我国法理学“法律规则”论的基本内容。学界在相关教材中基本秉承了这样一个写作架构。依照通常的逻辑,法律规则定义的界定应该能够统领并适用于“法律规则逻辑构成”与“法律规则分类”内容,换言之,法律规则定义应该属于后两者的上位概念。然而,仔细考察可以发现,目前法理学关于这三个问题的研究实际上达不到上述的效果。

       一、“法律规则”论的基本内容框架

       (一)法律规则是关于“行为”的规则

       关于法律规则的定义,目前普遍采纳的主要是属加种差的定义方法。例如张文显教授认为:“法律规则是指具体规定权利义务以及具体法律后果的准则,或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。”[1]尽管该定义中关于外延的表述运用了“准则”、“指示”、“规定”三个不同的语词,但此处的“准则”、“指示”、“规定”其内涵指向都是“具体规定权利义务以及具体法律后果”。同样,谢晖教授认为:“所谓法律规则,是指立法者将具有共同规定性的社会或者自然事实,通过文字符号赋予其法律意义,并以之具体引导主体权利义务行为的一般性规定。”该定义将法律规则的外延界定为“一般性规定”,内涵界定为“主体权利义务行为”[2]法律规则是针对主体行为进行调整的规则,是规定主体权利义务的行为规则,这可以说已经是法学界的通说。①

       (二)法律规则逻辑构成的新三要素说

       法律规则的构成要素,要讨论的是一个法律规则作为整体,有哪些必须具备的内在条件构成以及这些构成条件之间是何种逻辑关系。在将“调整权利义务的行为”作为法律规则内涵的定义基础上,法律规则的构成要素问题,经历了三要素说到二要素说再到新三要素说的变化。三要素说大致见于20世纪80年代国内法理学教材中。法律规则由假定、处理和制裁三部分组成。假定就是规则中指出的适用该规则的条件和情况的那一部分。只有合乎这种条件、出现了那种情况,才能适用该规则。处理就是行为规则本身,也就是法律规则中指出的允许做什么,禁止做什么或者要求做什么的那一部分。这是法律规则的最基本的部分。制裁就是法律规则中规定的违反该规则时,将要承担法律后果的那一部分。②这一主张的缺陷是明显的,“且不说在词语上,处理和制裁在行外人看来具有明显的逻辑包含关系,更重要的是这种学说所表达的是一种强烈的以刑为主(高压和强制为主)的法律观念,因此,不利于人们自觉地接受法律观念。事实上,这种对法律规则及其构成要素的看法是与法律对社会关系全方位调整的事实严重不符的。”[2]

       在批驳三要素说的过程中,法学界形成了二要素说,大致属于20世纪90年代的一种主张。由于“在实际法律条文中,常常没有假定部分,或者已在法律总则中做出了规定,或者将假定包括在处理部分之中……假定看来是多余的”。故而二要素说强调法律规则的逻辑构成仅是行为模式和法律后果两要素。后逐渐成为主流的是新三要素说,即将法律规则的逻辑构成要素归结为由条件假设、行为模式和后果三部分组成。法律规则是以法律权利和法律义务为主要内容,由国家强制力保障实施的具有严密的逻辑结构的社会规范。法律规则必备的构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果。③

       事实上,若将法律规则的核心定位于“行为”调整,而一个完整的行为必然是“什么人在什么情况下(假设条件)从事了怎样的行为(行为模式)继而有什么后果(法律后果)”的逻辑。“新三要素说背后隐含的是围绕‘权利——义务’这两个法的核心内容要素支撑起来的实质法概念论:‘行为模式’无非是关于权利义务的规定,规定权利的是权利行为模式,规定义务的是义务行为模式;‘假定’无非是权利义务产生、变化、消亡的条件和情形;‘法律后果’无非是权利义务合乎要求地实施的后果或未必合乎要求地实施的后果。在新三要素说那里,‘行为——权利/义务’是二位一体的”。[3]

       (三)法律规则的分类

       法律规则逻辑构成理论,无论哪个学说,都不曾否定“行为模式”这个要件,由此,关于法律规则的分类,最普遍的分类方式即根据行为模式的不同,将法律规则分为授权性规则与义务性规则。授权性规则是人们可以作为、不作为或要求别人作为或不作为的规则。“它为行为人的作为、不作为提供了一个自由选择的空间。一个权利规则常常同时暗含了课以相对义务人一定的作为、不作为义务,否则授权性规则就会落空。”在立法中常常采用诸如“可以”、“允许”、“有权”、“有……的权利”、“有……的自由”等来表述。义务性规则是指直接要求相关主体作为或不作为的规则。其中,在立法中常常运用“应当”、“必须”、“有责任”、“有义务”等表述的规则规定的属于“积极义务”;而要求法律主体不得做出或必须抑止某种行为的规则,在立法中常常运用“不得”、“禁止”、“严禁”等来表述,其规定的属于“不作为义务”。

       二、“法律规则”论拷问

       (一)法律规则都是立足“行为调整”的规则吗?

       定义的目的是通过揭示概念的内涵和外延,明确概念的适用范围,并因此判定该概念的某一次具体使用是否恰当。一个好的定义,必须实现定义项与被定义项的外延相等。那么,法律规则是否都涵盖了其所定义的“行为调整”范畴了呢?下面是从我国现行法律中任意选取的几个例子:

原文参考文献:

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